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Des pistes de réforme pour France Brevets | GenerationLibre

Des pistes de réforme pour France Brevets

Par GenerationLibre

Suite à la publication de notre note sur France Brevets le 22 janvier dernier, Jean-Charles Hourcade, directeur général de France Brevets, s’est offert de recevoir GenerationLibre. Nous l’en remercions et, suite à une robuste conversation de trois heures, nous avons décidé de publier cette mise au point, pour clarifier certains arguments, rétablir quelques faits, et proposer des pistes de réforme constructives.

 

Question de principe : le rachat de brevets, cœur de métier de France Brevets, pose-t-il en lui-même un risque à l’innovation ?

Formellement, nous maintenons que France Brevets correspond bel et bien aux caractéristiques d’un patent troll, au moins au sens où l’entendent les dirigeants de la Federal Trade Commission[1] comme ceux de la Commission européenne[2] (sans oublier la Maison Blanche[3]…), qui définissent les patent trolls comme des patent assertion entities, autrement dit, des entreprises qui n’ont aucune activité de production (de biens ou de services).

Ces patent trolls, s’ils peuvent avoir certains effets positifs, créent une menace perpétuelle pour les entreprises innovantes. Comme eux, France Brevets agit en justice pour le compte de sociétés qui lui ont confié ses brevets. Or, parmi toutes les actions en justice que France Brevets ouvre (et ouvrira dans les mois et années à venir), certaines impliqueront nécessairement des brevets dont la validité est en réalité contestable[4]. En effet, la délivrance d’un brevet par l’INPI ne garantit pas sa validité une fois le feu d’une action en justice ouvert (notamment pour des questions d’antériorité sur l’invention). Ainsi, en supposant qu’une violation d’un brevet est effectivement constatée, France Brevets obtiendra un accord amiable avec une entreprise qui se trouve en réalité en violation d’un brevet invalide. Potentiellement, sur l’ensemble des actions menées par France Brevets, le risque existe que certaines soient en réalité sans fondement. Mais comme France Brevets ne s’interdit pas d’utiliser la menace judiciaire comme arme de négociation, évitant ainsi d’aller jusqu’à procès, nul ne saura jamais que le brevet était invalide, et que l’action menée par France Brevets l’était tout autant.

De nombreux économistes et juristes américains[5] et européens[6] ont théorisé ce qu’ils qualifient de false negative et false positive. La logique est la suivante : les false negative représentent la situation dans laquelle une entreprise qui aurait agi en dehors des limites de la loi est lavée de tout soupçon par le juge. Les false positive, à l’inverse, correspondent à la situation dans laquelle une entreprise qui n’est jamais sortie du cadre de la loi est pourtant condamnée, à tort. Comme le démontrent les analyses sur le sujet[7], en partant du postulat qu’il est illusoire de croire à la possibilité d’une justice sans aucune erreur, les juges doivent toujours privilégier les false negative plutôt que les false positive. Outre les nombreuses études macro et micro-économique qui viennent à l’appui de ce raisonnement, on comprend aisément qu’il est préférable de ne pas condamner un coupable plutôt que condamner un innocent. D’où, de ce point de vue, le risque posé par les patent trolls.

 

Une fois posée cette objection de principe à l’activité de France Brevets, examinons les différents aspects de ses activités pour suggérer des pistes d’améliorations.

 

Caractère public de France Brevets

La question clé est celle-ci : France Brevets vient-il pallier une défaillance de marché, ou au contraire évincer des investisseurs privés qui pourraient se faire une spécialité de défendre les brevets des innovateurs ? Les cabinets d’avocats ou cabinets de conseil spécialisés en propriété intellectuelle sont très nombreux, et il semble étrange que, comme le défend France Brevets, les entreprises qui constatent une violation de leur brevet ne trouvent pas fusil à leur épaule pour assigner les contrevenants.

Mais en admettons une défaillance du marché, le caractère public de France Brevets ne peut être que provisoire. Une fois rentable (ce qui n’est pas encore le cas), et donc après avoir démontré que son modèle était viable, France Brevets devrait logiquement être privatisé. Prévoir dès maintenant une telle « sunset clause » aurait de plus l’avantage d’amoindrir le risque de créations de sociétés semblables chez nos partenaires européens.

 

L’extrême imprécision des statuts de France Brevets

Si nous ne remettons pas en cause la compétence et les bonnes intentions du dirigeant actuel de France Brevets, nous soulignons que rien dans les statuts ou la gouvernance de France Brevets ne prémunit contre une dérive vers un comportement de patent troll :

– Si France Brevets ne recourt pas actuellement aux techniques de « rachats de grappes » ou de « patent pools », rien ne lui interdit de le faire à l’avenir.

– Si France Brevets ne cherche pas actuellement à influencer les organismes de normalisation, la tentation sera grande d’utiliser son poids étatique pour y obtenir une influence.

La constitution du Conseil d’Administration, composé uniquement de fonctionnaires et dépourvu de tout expert juridique, a de quoi inquiéter.

Les objectifs financiers de France Brevets ne sont pas clairs. Aujourd’hui déficitaire à hauteur de 4,6 M€, France Brevets ne sera-t-il pas tenté de multiplier les procédures à la façon d’un patent troll pour dégager des bénéfices ? Quel est l’objectif de retour sur investissement ? Le chiffre de 8%, présent dans la convention de 2010, est par nature destiné à évoluer. Par ailleurs, les futurs excédents sont-ils voués à retourner à l’Etat, comme il nous semblerait logique, ou à être réinvestis par France Brevets, qui pourrait alors croître sans limite ? (la Caisse des Dépôts, qui est d’ailleurs actionnaire à 50% de France Brevets, est un bon exemple de ce type de dérives)

 

Ambiguïté sur la « nationalité » des brevets achetés

Nous citions déjà de nombreuses sources qui confirmaient que France Brevets avait pour objectif de protéger l’innovation française en achetant des brevets d’entreprises françaises. Si France Brevets ne s’interdit pas d’acheter des brevets étrangers, il semble clair que cela viendrait en complément d’achat de brevets français, qui demeurent très largement majoritaires dans son portefeuille. En somme, France Brevets n’investit que si des intérêts français sont en jeu, ce que son dirigeant nous a par ailleurs confirmé.

Cela revient donc, comme nous le signalions précédemment, à une « aide d’Etat » dont la compatibilité avec le marché intérieur mériterait d’être examinée par la Commission Européenne.

 

En résumé, voici nos propositions a minima pour préciser les missions de France Brevets dans ses statuts :

1. Inclure une « sunset clause » de privatisation

2. Reverser tous les excédents à l’Etat

3. Accueillir dans son Conseil d’Administration des juristes, experts en droit de la propriété intellectuelle

4. S’interdire les pratiques suivantes, typiques des patent trolls :

  1. défendre, acheter ou gérer les droits de brevets dormants, qui ne sont pas utilisés pour leurs valeurs innovantes, mais simplement pour assigner en justice une fois que d’autres entreprises les utilisent
  2. mettre en œuvre des embuscades de brevets (« patent ambush ») : augmenter le prix des licences en cours d’exécution, jouer des organismes de normalisation en ne révélant pas l’existence du brevet qui va être inclue dans la norme…
  3. de façon plus générale, mettre en œuvre des « stratégies » devant les organismes de normalisation.
  4. constituer des grappes de brevets (« patent pool ») sur des technologies de pointe : en effet, cela réduit l’incitation des entreprises à se donner des licences à des prix de marchés, et donc, in fine, pénalise l’innovation
  5. utiliser la menace judiciaire lorsqu’on sait le brevet faible, ou, à tout le moins, lorsque le brevet n’a pas déjà fait l’objet d’une action en justice qui a validé son existence
  6. susciter des ententes en mettant en relation des concurrents qui innovent et en cherchant à les rapprocher sur leurs technologies (ce que l’Autorité de la Concurrence devrait de toute façon condamner)


[1] Voir les récents propos de la Commissaire Julie Brill “Patent Litigation Reform: Who Are You Calling a Troll?” 2014 International CES CEA Innovation Policy Summit January 8, 2014 Las Vegas, Nevada : « patent assertion entities (or patent trolls, as some call them) »

[2] Joaquín Almunia, « Intellectual property and competition policy », 9 décembre 2013 : « a patent troll or – to use a more polite phrase – a patent assertion entity. »

[3] « Patent Assertion And U.S. Innovation », Executive Office of the President, juin 2013 http://www.whitehouse.gov/sites/default/files/docs/patent_report.pdf

[4] Il peut s’agir de brevets qui ne sont pas valides, car d’autres brevets ont été antérieurement déposé. Il peut également s’agir de brevets frivoles, ou de seconde génération, sans réelle innovation (voir notre premier article sur France Brevets pour plus d’informations sur le sujet).

[5] Voir notamment l’excellent article écrit sur le sujet par Geoffrey Manne et Joshua Wright (maintenant Commissaire à la Federal Trade Commission), « Innovation And The Limits Of Antitrust ».

[6] Voir « Abuse of Dominance in Technology-Enabled Markets: Established Standards Reconsidered? », par Miguel Rato et Nicolas Petit.

[7] Voir par exemple « Holding Innovation to an Antitrust Standard », par Richard Gilbert, University of California, Berkeley. Les articles aboutissants à cette conclusion sont légions?

 
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