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Les autorités de concurrence ne doivent pas céder à l’interventionnisme ! | GenerationLibre

Les autorités de concurrence ne doivent pas céder à l’interventionnisme !

Par Par Thibault Schrepel
Doctorant en droit de la concurrence international

Il n’est pas de meilleur moyen qu’un marché libre pour assurer une libre concurrence, et réciproquement. Dans l’optique de préserver un marché efficient, les autorités de concurrence ont un rôle à jouer, notamment en matière de contrôle des concentrations. Il semble néanmoins que ces autorités aient aujourd’hui tendance à sortir du rôle qui est le leur en s’aventurant maladroitement dans le champ de la macro-économie et en cédant à un interventionnisme croissant.

Au rebours de cette tendance, le très réputé commissaire Joshua D. Wright, de la Federal Trade Commission («FTC», l’autorité de concurrence américaine), a récemment rappelé que l’oligopole ne signifiait pas moins d’innovation et de concurrence. Cette voix dissidente au sein d’une des plus puissantes instances de concurrence au monde doit être entendue.

Ayons le courage d’affirmer que la formation d’oligopoles n’est pas une mauvaise chose en soi. Le régulateur devrait prendre garde à ne pas les décourager pour des raisons idéologiques peu fondées.

En droit français, nous proposons donc d’abroger l’article L430-7-1 du Code de commerce, qui donne aujourd’hui au Ministre de l’Économie le pouvoir – abusif – de statuer sur une opération de concentration « pour des motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence[1] et, le cas échéant, compensant l’atteinte portée à cette dernière par l’opération ».

 

I. Portrait rapide du contrôle des concentrations

Les autorités de concurrence, telles que la FTC aux Etats-Unis, l’Autorité de la concurrence en France ou la Commission européenne au niveau de l’UE, jouent un rôle de tout premier plan dans la vie des affaires. Outre leurs compétences pour réprimer les ententes et abus de positions dominantes, les autorités de concurrence sont également en charge d’assurer un contrôle des opérations de concentration (fusion, achat d’entreprise…). Ce contrôle se traduit de différentes façons. Des seuils sont fixés en Europe et aux États-Unis en dessous desquels toute opération de concentration peut se réaliser sans autorisation préalable de l’autorité de concurrence.

L’idée est d’établir une présomption de non-affectation sensible du marché lorsque les acteurs concernés sont de petite taille. Ces seuils[2] prennent en compte, de façon plus ou moins complexe, le chiffre d’affaires réalisé par les entreprises à l’opération. Il s’agit en réalité de ne pas encombrer les autorités de concurrence avec des milliers de dossiers qu’elles pourraient pourtant avoir envie de regarder de plus près si les conditions matérielles étaient réunies.

Lorsque les seuils sont dépassés, l’autorité de concurrence va intervenir en préalable à la réalisation de l’opération. Une phase de négociation[3] entre l’autorité de concurrence et les entreprises va alors s’ouvrir[4].

In fine, l’autorité de concurrence peut accepter que l’opération de concentration soit réalisée en contrepartie d’engagements[5].

Les engagements sont des mesures qu’impose une autorité de concurrence dans le cadre d’une opération de concentration. Ils peuvent être de deux sortes[6], structurels ou comportementaux.

Bien que 9 opérations sur 10 soient autorisées sans aucune prise d’engagement(s), les 10% restants concernent en réalité les transactions les plus importantes[7].

 

II. Le commissaire Joshua D. Wright et le rôle des autorités de concurrence

 

1. Présentations

Le commissaire Joshua D. Wright est commissaire à la FTC depuis le 11 janvier 2003. Il était auparavant Professeur de droit à la libérale George Mason University School of Law. Ces différents écrits, avis et interventions s’inscrivent toujours en plein dans cette mouvance soutenue par de nombreux professeurs de droit à l’image de Geoffrey Manne, Justin Hurwitz, Richard A. Epstein et bien d’autres encore.

Le 20 septembre 2013, le FTC a imposé plusieurs engagements ce afin que la fusion entre deux sociétés, Nielsen et Arbitron, soit autorisée[8]. Joshua D. Wright a pour sa part contesté l’imposition de ces engagements[9] dans un avis dissident qui aura fait beaucoup parler. Pour éliminer immédiatement des questions de procédure qui n’intéressent pas ces propos, il est donné aux États- Unis la possibilité de publier un avis dissident lorsqu’un juge de la Cour suprême ou membre du FTC s’inscrit en désaccord avec la décision votée à la majorité. Cet avis dissident de Joshua D. Wright fournit de nombreuses réflexions sur le rôle à donner à nos autorités de concurrence.
 

2. Une analyse macro-économique en dehors du champ de compétence des autorités de concurrence

Ce qui étonne à première vue dans cette affaire est le fait que le FTC ait imposé des engagements par peur que la fusion entre Nielsen et Arbitron conduise à une réduction de la concurrence sur un marché… qui n’existe pas encore. La logique du FTC est la suivante : en l’absence de fusion, les deux entreprises auraient probablement investi dans le développement de mesures d’audiences multiplateformes, ce qui n’existe (apparemment) pas encore. Or, la fusion entre ces deux entreprises réduit le nombre d’acteurs capable de réaliser un tel investissement. En somme, le FTC fonde son analyse sur une vision macro-économique de l’opération, prenant en considération le nombre d’opérateurs et la structure du marché. L’état actuel de l’analyse économique ne permet pourtant pas de déterminer si l’innovation est motivée par des marchés oligopolistiques ou des marchés en concurrence pure et parfaite avec une multitude d’opérateurs[10]. Ainsi, non seulement le FTC s’écarte de l’analyse micro-économique qu’il a l’habitude de réaliser[11] lorsqu’il étudie l’état de la concurrence en fonction de faits matériels sur le marché donné, mais en plus, il le fait en fondant sa décision dans une mouvance très Arrow-isante où l’oligopole est tenu comme un mal à éviter. Les analyses d’Arrow s’opposent à celles de Schumpeter, qui considérait lui que l’oligopole stimule l’innovation, et ne semblent pas économiquement très étayées. Comme le relève Joshua D. Wright, fonder des décisions concurrentielles sur des analyses structuralistes peut laisser place à des considérations se trouvant en dehors du champ de l’économie, et qui relèvent plutôt des intuitions ou des préférences politiques[12]. Or, tel n’est pas le rôle des autorités de concurrence. Ces dernières doivent cantonner leur rôle à une analyse concurrentielle empirique, évitant ainsi toute sortie du cadre de leurs compétences[13]. Pour couronner le tout, Joshua D. Wright conclut son analyse concurrentielle en démontrant qu’aucune preuve empirique ne permet de démontrer un risque d’une réduction de la concurrence dans le cas d’une fusion des deux sociétés[14].
 

3. La tendance pernicieuse à imposer des engagements

Sur un plan plus général, Joshua D. Wright s’interroge sur l’imposition d’engagements par les autorités de concurrence. Naturellement, une autorisation de concentration avec engagements est plus contraignante qu’une autorisation donnée sans engagement. Dans ce dernier cas, le droit de propriété ne souffre d’aucune entrave, l’entreprise dispose pleinement de ses capitaux et n’a pas à se soumettre au régulateur. Joshua D. Wright relève d’ailleurs, que, bien souvent, c’est l’entreprise elle-même qui propose des engagements à l’autorité de concurrence, afin d’éviter une phase de négociation trop étendue et trop coûteuse[15].

Le problème est que les autorités de concurrence ont une tendance grandissante à imposer des engagements pour des raisons qui ne relèvent pas du champ concurrentiel[16], et à tenter de bricoler l’économie[17]. Or, leur rôle n’est pas là. Les autorités de concurrence ont trop souvent une vision technocratique de la vie des affaires qui conduit à des prises de décision purement théoriques, visant à anticiper un futur économique en réalité difficile à prédire.

De plus, Joshua D. Wright soulève que, malgré ce que disent les autorités de concurrence, imposer des engagements et entraver ainsi des opérations de concentration n’est pas toujours un exercice favorable au consommateur. Comme l’avait exposé Milton Friedman[18], il est très facile de voir les effets bénéfiques des réglementations protégeant le consommateur, mais il est en revanche bien plus difficile d’évaluer les effets négatifs : les produits qui n’ont jamais vu le jour ou encore l’augmentation du coût de chaque produit. De façon identique, les engagements peuvent contraindre les entreprises à des solutions perverses tant il est difficile d’évaluer la réalité économique d’un marché. Pire encore, les autres acteurs du marché peuvent alors s’organiser afin de proposer des engagements susceptibles de plaire aux autorités sans pour autant améliorer l’état de la concurrence[19].

Joshua D. Wright conclut en rappelant que la prise d’engagements devant le FTC (et il en va de même devant l’Autorité de la concurrence en France ou la Commission européenne) n’est pas soumise à un contrôle judiciaire. Dès lors, il serait bon que le FTC s’assure que chaque prise de décision est strictement faite dans l’intérêt du public. Le bras de fer entre l’Autorité de la concurrence et Casino pour le rachat de Monoprix, où les termes de « risque » et « doutes » sur l’état de la concurrence étaient au centre des débats, n’a pas manqué d’alimenter cette réflexion[20].

 

III. Propos conclusifs

Les entreprises sont les seules capables d’assurer le respect de leurs propres intérêts. Les autorités de concurrence ne doivent intervenir que lorsque le principe de libre concurrence est menacée. Guy Canivet appelait en 2004[21] à rompre avec une tradition française très apte à l’intervention des institutions régulatrices dans la vie économique. « Au total, il semble que le temps soit venu de rompre avec une histoire marquée par un contrôle des comportements qui trouve ses limites dans son instrumentalisation par les opérateurs économiques au détriment des consommateurs, au profit d’une confiance plus grande dans les mécanismes du marché ». Plus récemment, Carl Shapiro, le Chef Économiste du « Justice Department » américain, défendait une amélioration de la concurrence par des opérations de concentration d’envergure[22]. Les autorités de concurrence ont un rôle fondamental à jouer, celui d’un régulateur qui assure le respect des libertés naturelles, sans verser dans le constructivisme. Espérons que le FTC, ainsi que les autres autorités de concurrence internationales, sachent résister à cette tentation grandissante.

 

IV.Propositions

  • Que l’imposition d’engagements soit uniquement fondée sur des preuves infrangibles d’une possible réduction de la concurrence au sein de marchés réels et existants. Les effets nuisibles à la concurrence doivent être importants et solidement prouvés avant  que des engagements ou une interdiction de réaliser l’opération soient décidés.
  • Que le pouvoir du Ministre de l’Économie, de statuer et possiblement interdire une opération de concentration « pour des motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence[23] et, le cas échéant, compensant l’atteinte portée à cette dernière par l’opération », prévu par l’article L430-7-1 du Code de commerce, lui soit retiré.
  • Qu’un principe de proportionnalité des engagements soit consacré par le Code de commerce et puisse faire l’objet d’un recours devant les juridictions compétentes[24]. En effet, le déséquilibre naissant du statut des autorités de concurrence, juges et parties aux négociations d’engagements, serait limité par un principe de proportionnalité assurant que les entreprises ne soient pas obligées de travestir leurs intérêts outre mesure.
  • Que les engagements dits comportementaux soient d’une durée inférieure à 5 années[25], ce afin que la violation du principe constitutionnel de propriété connaisse une moindre violation. L’évolution très rapide des marchés, que relève notamment Joshua D. Wright, ne permet pas de justifier une durée de 5 années.
  • De manière générale, en accord avec les propos de Joshua D. Wright, que l’imposition d’engagements reste limitée, laissant les opérateurs organiser l’offre comme ils l’entendent. Les monopoles privés ne se maintiennent jamais dans le temps, c’est la force d’un marché libre. De plus, d’autres textes nationaux et communautaires servent à assurer que les règles du jeu sont respectées.

 


 
[1] Ces motifs « sont, notamment, le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l’emploi » (Article L430-7-1 du code de commerce).
 
[2] En droit français, le régime général de l’article L. 430-2 du Code de commerce prévoit que le seuil de notification d’une opération de concentration est le suivant : « le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 150 millions d’euros ; [et] le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé en France par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur à 50 millions d’euros.»

En droit européen, c’est le régime général du règlement (CE) n° 139 / 2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises qui prévoit une notification des opérations quand « le chiffre d’affaires total réalisé sur le plan mondial par l’ensemble des entreprises concernées représente un montant supérieur à 5 milliards d’euros et que, le chiffre d’affaires total réalisé individuellement dans l’UE par au moins deux des entreprises concernées représente un montant supérieur à 250 millions d’euros, à moins que chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d’affaires total dans l’UE à l’intérieur d’un seul et même pays ». Une concentration qui n’atteint pas les seuils fixés au paragraphe 2 est de dimension communautaire lorsque: a) le chiffre d’affaires total réalisé sur le plan mondial par l’ensemble des entreprises concernées représente un montant supérieur à 2,5 milliards d’euros; b) dans chacun d’au moins trois États membres, le chiffre d’affaires total réalisé par toutes les entreprises concernées est supérieur à 100 millions d’euros; c) dans chacun d’au moins trois États membres inclus aux fins du point b), le chiffre d’affaires total réalisé individuellement par au moins deux des entreprises concernées est supérieur à 25 millions d’euros, et d) le chiffre d’affaires total réalisé individuellement dans la Communauté par au moins deux des entreprises concernées représente un montant supérieur à 100 millions d’euros.

En droit américain, le HSR Act régit cette question. Ainsi, l’opération doit être notifié si l’ensemble des actifs ou des ventes nettes d’une des parties à la transaction dépasse $141.8 millions et ceux de l’autre partie dépasse $14.2 millions, à moins que l’opération en elle-même ne dépasse la limite de $283.6 millions, auquel cas la notification sera nécessairement obligatoire. Elle le sera également si, à l’issue de l’opération en cause, l’acheteur obtient du vendeur un intérêt majoritaire évalué à plus de $70.9 millions.
 
[3] Comme William Baer et Ronald Redcay l’ont observé, le contrôle des concentrations s’opère plus largement à travers  les négociations que par une phase contentieuse. Les entreprises comme les autorités de concurrence ont un intérêt commun à ce que les négociations s’effectuent le plus efficacement possible. Voir « Solving Competition Problems in Merger Control: The Requirements for an Effective Divestiture Remedy » de William Baer et Ronald Redcay, paru à la George Washington Law Review en 2001
 
[4] On trouve là les premières prémisses d’un problème mécanique. En effet, l’autorité de concurrence est juge et partie dans un dossier où elle va négocier avec les entreprises des solutions qui lui permettront de ne plus avoir de doute sur l’état de la concurrence après l’opération. Cette même autorité sera, in fine, celle qui acceptera ou non la réalisation de l’opération. À ce titre, la séparation des différents services (d’instruction, décisionnel) au sein des autorités ne saurait convaincre. Sur ce point, le Conseil constitutionnel a pourtant récemment validé la conformité de l’organisation de l’Autorité de la concurrence française à la Constitution dans un avis qui laisse pantois. Voir T. Schrepel, «Canal Plus et le Conseil Constitutionnel : le droit de la concurrence s’en souviendra», Le Concurrentialiste, 29 octobre 2012 http://goo.gl/rCCPuZ
 
[5] Voir le Communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence, http://goo.gl/eJiIml
 
[6] Nous ferons ici abstraction de la problématique des « paquets d’engagements », ainsi que des engagements quasi-structurels et quasi-comportementaux, pour des raisons de clarté et simplicité.

Les engagements dits structurels sont un transfert de droit de propriété. La Commission européenne distingue quatre types de cession(s) possibles : 1. Une activité qui était déjà indépendante et viable ; 2. Une activité qui doit être scindée et intégrée dans la structure de l’acquéreur ; 3. Un ensemble qui combine (« mix-and-match ») les actifs de plus d’une partie ; 4. Une licence exclusive à long terme avec durée illimitée ou jusqu’à expiration d’un brevet.

Les engagements dits comportementaux sont des contraintes sur les droits de propriété. Ainsi, ils n’altèrent pas la structure du marché ou des actifs détenus par les entreprises concernées. La Commission européenne distingue trois types d’engagements comportementaux : 1. L’accès des tiers aux infrastructures : lorsque les entreprises notifiantes s’engagent alors à accorder l’exploitation de certains actifs à leurs rivaux, 2. L’accès à une technologie via des licences obligatoires ou un accès à des droits de propriété intellectuelle, 3. L’arrêt d’accords exclusifs verticaux : lorsqu’il est exigé du nouvel ensemble de mettre fin à des pratiques verticales restrictives
 
[7] Voir l’article de Joseph Farrell « Negotiation and Merger Remedies: Some Problems » paru à la Revue Competition Policy Center de l’Université de Berkeley le 21 août 2003, Working Paper n° CPC03-41, ainsi que dans l’ouvrage « Merger Remedies in U.S. and EU Competition Law », Editions Edward Elgar, 2003.
 
[8] FTC Puts Conditions on Nielsen’s Proposed $1.26 billion Acquisition of Arbitron, http://www.ftc.gov/opa/2013/09/nielsen.shtm
 
[9] Propos de Joshua D. Wright, http://goo.gl/Avkeo5 « It follows, in my view, that the Commission should close the investigation and allow the parties to complete the merger without imposing a remedy. »
 
[10] « Without these critical inputs, our current economic toolkit provides little basis from which to answer accurately the question of whether a merger implicating a future market will result in a substantial lessening of competition. »
 
[11] « Significantly, however, each of these predictions about the evolution of a market is based upon a fact-intensive analysis rather than relying upon a general presumption that economic theory teaches that an increase in market concentration implies a reduced incentive to invest in innovation». Or, Joshua D. Wright précise «I believe the Commission is at its best when it relies upon such fact-intensive analysis, guided by well-established and empirically grounded economic theory, to predict the competitive effects of a proposed merger. »
 
[12] « there is a more significant risk that non-economic considerations, intuition, and policy preferences influence the outcome of cases. »
 
[13] « believe the Commission will be best served by acknowledging these institutional limitations rather than challenging the transaction. »
 
[14] « As discussed above, I find no reason to believe the transaction is likely to substantially lessen competition because the evidence does not support the conclusion that it is likely to generate anticompetitive effects in the alleged relevant market. »
 
[15] « The Commission’s ability to obtain concessions instead reflects the weighing by the parties of the private costs and private benefits of delaying the transaction and potentially litigating the merger against the private costs and private benefits of acquiescing to the proposed terms. »
 
[16] Sur ce point, voir « United States Federal Antitrust Merger “Solutions” Not “Remedies” », article écrit James Loftis et Danielle Moskowitz, paru en 2004 à la Revue International Antitrust Law & Policy de l’Université de Fordham. Cet article met en avant l’absolue nécessité d’éviter des compromis arbitraires ayant pour seul but de mettre fin à une menace concurrentielle. Il s’agit, comme les auteurs le disent, de ne pas remplacer la concurrence par la régulation concurrentielle, tout en négociant rapidement.
 
[17] « Put simply, where there is no reason to believe a transaction violates the antitrust laws, a sincerely held view that a consent decree will improve upon the post-merger competitive outcome or have other beneficial effects does not justify imposing those conditions. Instead, entering into such agreements subtly, and in my view harmfully, shifts the Commission’s mission from that of antitrust enforcer to a much broader mandate of “fixing” a variety of perceived economic welfare-reducing arrangements. »
 
[18] T. SCHREPEL, L’apport de Milton Friedman au droit de la concurrence, Le Concurrentialiste, 27 mai 2013, http://goo.gl/6xl6c. Voir aussi Free To Choose – Original 1980 Series, Volume 7 – Who Protects the Consumer?
 
[19] «However, consents potentially also can have a detrimental impact upon consumers. The Commission’s consents serve as important guidance and inform practitioners and the business community about how the agency is likely to view and remedy certain mergers»
 
[20] Décision n° 13-DCC-90 du 11 juillet 2013 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Monoprix par la société Casino Guichard-Perrachon
 
[21] Voir son rapport « Restaurer la concurrence par les prix », documentation française, 2004
 
[22] « Are We in Danger of a Beer Monopoly? », New York Times Magazine, 26 février 2013
 
[23] Ces motifs « sont, notamment, le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l’emploi » (Article L430-7-1 du code de commerce).
 
[24] La CJUE reconnait expressément que les parties « acceptent sciemment que leurs concessions puissent aller au-delà de ce que la Commission elle-même pourrait leur imposer » CJUE, Grande Chambre, 29 juin 2009, Alrosa, n° C-441-09. De plus, le Conseil d’Etat ne s’est pas exprimé sur l’impossibilité de contester le caractère disproportionné des engagements proposés : Conseil d’Etat, 23 décembre 2010, n° 337533 et n° 338594.
 
[25] Communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence, point 617, http://goo.gl/eJiIml

 

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